Por Alessandra Minnicelli – Abogada y Procuradora de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Doctora en Derecho de la Universidad de Salamanca.
Frente a la prórroga forzada, un análisis desde el marco jurídico que saca a la luz el debate necesario en torno al alcance del servicio público privatizado y el rol del Estado.
Días atrás fue prorrogado por 90 días a favor del actual prestatario el contrato de concesión del servicio de dragado y balizamiento de la principal canal fluvial de entrada y salida de mercancías del país, la denominada Hidrovía Paraná-Paraguay.
Esta vía de navegación es la más importante de la Cuenca del Plata con una extensión de 3 millones de metros cuadrados y se abre a licitación luego de 25 años de administración privada por parte de una empresa belga. A través de ella ingresan y salen productos desde el sur de Brasil, Paraguay y Bolivia, circula gran parte de la industria automotriz, metalúrgica, el transporte de gas natural, petróleo y el 75% de las exportaciones del sector agroindustrial con más de 4600 embarcaciones al año. Rescatando el carácter de sustentable y sostenible que tiene para los argentinos el Rio Paraná y su navegación, me quiero centrar en tres cuestiones, las dos ultimas han ocurrido secuencialmente por estos días: la primera de ellas en definir el alcance del servicio público privatizado en virtud de la Ley 23.696 que queda “vacante” a partir del 30.04.2021, como segundo punto, señalar la virtualidad jurídica de la Comisión Bicameral propuesta recientemente desde el Senado de la Nación para el “Seguimiento, Control de la Licitación y funcionamiento de la hidrovía Paraguay, Paraná y del Sistema de Navegación Troncal con jurisdicción en la República Argentina” que -equivocadamente- parte de reconocer y dar por sentado que el servicio público de dragado, balizamiento y “control del comercio exterior” estará sujeto a una licitación y en tercer lugar, la prórroga forzada por 90 días de la concesión.
Desde la óptima jurídica
Como lo hace gran parte de la Doctrina Administrativista, se trata de un Servicio Público Esencial en Red. Desde una perspectiva más precisa, podemos definir a la Red como aquel conjunto de medios materiales integrantes de una infraestructura fija y continua (y condicionantes de su despliegue, funcionamiento y explotación), y es claramente el caso de este servicio público.
La “Red” juega un papel importante y requiere ser tratado también por un régimen especial que ordene las peculiaridades y especialidades que la determinan y condicionan. Están pues, además de la garantía de universalidad y accesibilidad, la necesidad de dar una mirada precisa para asegurar el desarrollo, la cohesión territorial y la protección de los recursos y el medio ambiente.
Desde una perspectiva metodológica, no es difícil imaginar lo que ocurre cuando se buscan respuestas, sin saber bien cuál es la pregunta y aquí entramos en el segundo punto, el vinculado a la Comisión Bicameral que se busca conformar.
Con el foco en el bienestar general.
Descreo de la posibilidad jurídica de dar continuidad a la “privatización “de este Servicio Público Esencial el Red, sin discusión legislativa y sin actualización del marco legal aplicable. Considero que es la hora del Congreso Nacional en este tema.
La noción operativa impone que sean nuestros legisladores quienes vean en los servicios públicos la garantía y técnica de realización de los derechos fundamentales y desde allí, adopten las decisiones constitucionales y legales y luego de un debate político defina la forma jurídica a adoptar, pues hay ya sobradas muestras que acreditan que la aplicación del principio de subsidiariedad del Estado implica afectar la soberanía y en este caso dejar el comercio exterior y los ingresos fiscales en manos de empresas privadas a las que se les otorgan prerrogativas y misiones de interés general.
La participación decisiva del Congreso se impone así a fin de salvaguardar el interés general ante la situación de crisis económica. El vencimiento del plazo de concesión devenía en una oportunidad para avanzar en una nueva forma de prestación de esta actividad esencial con fuerte protagonismo estatal que reclamaban incluso los trabajadores involucrados.
Vigente el cuestionado Decreto 949/2020 emitido sin consulta -ya que a la Unidad de Renegociación de Contratos Decreto 311/03 ha sido derogada por Decreto 367/16 y no restablecida- ni tampoco a la Comisión Bicameral de Seguimiento de las privatizaciones, el 28 de abril se emite la Resolución ST 129/2021, que prorrogó la Concesión de Obra Pública por peaje otorgada por Decreto 253/95.
La Resolución de “Prorroga forzada” no menciona haber consultado ni a las provincias firmantes del Acuerdo Federal Hidrovía ni al Consejo Federal Hidrovía, ni a la unidad ejecutora especial temporaria “hidrovía”.
Solo la Subsecretaría de Puertos, Vías Navegables y Marina Mercante es quien propicia esta continuidad de la concesión vencida y lo hace “ante la insuficiencia de los recursos del Estado Nacional para asumir la ejecución por sí de los trabajos de dragado, balizamiento y operación requeridos”.
Este fundamento resulta llamativo toda vez que no define ese extremo y tampoco indica si en el plazo de 90 días será subsanada esa deficiencia o si estará concluida la normativa necesaria para avanzar en el proceso licitatorio que daría continuidad a la privatización.
Como nos enseña el profesor Jaime Rodríguez Arana “El Derecho se elabora, se aplica, se dirime en un determinado espacio y en un concreto tiempo. Sin espacio y sin tiempo, el Derecho no es Derecho.”
En materia de contratos administrativos el plazo para el cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del contratista, y también de la Administración, están muy relacionados con el concepto central de esta disciplina: el interés público.
Como regla general, éste constituye el principal fundamento originador de la concesión de prórrogas y si bien esta resolución lo invoca, no lo define en sus límites y alcances.
Es más si bien manifiesta no afectar intereses económicos de la Administración, el principio de equivalencia de las prestaciones exige evaluar la eventual compensación del sacrificio que el riesgo imprevisible puede ocasionar al contratista, no sólo en relación al posible incremento de las tarifas, sino también al tiempo para que se amorticen íntegramente los gastos inherentes al riesgo imprevisible sufrido por el concesionario ya que en estos casos la conexión existente entre la ampliación del plazo de las concesiones y la amortización de la inversión es clara.
Recordemos que en oportunidad de rescindirse el contrato de Correo (Decreto 1075/2003) , el Estado tampoco contaba con los recursos para asumir su ejecución, pero dispuso “Mantener los bienes muebles, inmuebles e inmateriales que integran el inventario afectado a Correo Argentino S.A., en las condiciones que lo reciba, salvo el desgaste natural ocasionado por el transcurso del tiempo y su buen uso, y efectuar las reparaciones que requiera la conservación de tales bienes”. Y así quedó involucrado a la prestación de ese Servicio el llamado “Tinglado de Monte Grande” que el ex concesionario SOCMA, con recurrencia reclamó luego e infructuosamente su devolución.
La reversión gratuita de las instalaciones en favor de la Administración es entonces una alternativa válida que pudo haberse evaluado, junto a la amortización de los capitales ya invertidos que esta prórroga habilita (Ley 17.520, 20.094, 22.520 (t.o. Decreto Nº 438/92).
Que el Estado plantee esta “capitis diminutio” resulta inconcebible más aún cuando en los últimos veinte años ha sido capaz de actuar ante situaciones imprevisibles de incumplimiento y recuperar los servicios de correo, espectro radioeléctrico, la aerolínea de bandera, la provisión de agua potable y la empresa testigo petrolera.
Y desde la responsabilidad social, la sustentabilidad económica y la sostenibilidad ambiental, en esta previsible circunstancia de vencimiento de plazo legal contractual también lo es, que no exista previsión alguna sobre el futuro de esta actividad esencial para el comercio exterior argentino, fuente primordial para el ingreso de divisas al país, que deberían consolidar y fortalecer las reservas del Banco Central, es decir , el patrimonio de todo los argentinos.
